Cổ phần ưu đãi hoàn lại có được đề cử Ban kiểm soát?

Nỗi lo thực tế của người bỏ tiền vào công ty là: “Tôi góp vốn, nhưng nếu chỉ cầm cổ phần ưu đãi hoàn lại thì tôi có tiếng nói gì không? Có được cử người vào Ban kiểm soát để theo dõi tiền của mình không?” Ở phía công ty, câu hỏi ngược lại là: “Có thể huy động vốn bằng cổ phần ưu đãi hoàn lại để không bị mất quyền kiểm soát không?”

Câu trả lời cần rất rõ: cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại thường không có quyền biểu quyết, không dự họp Đại hội đồng cổ đông và không đề cử người vào Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát, trừ các trường hợp đặc biệt mà luật cho phép. Vì vậy, nếu nhà đầu tư muốn có quyền giám sát thật sự, không nên chỉ ghi chung trong email hoặc thỏa thuận miệng rằng “sau này sẽ cho cử người vào Ban kiểm soát”. Quyền này phải được thiết kế đúng từ loại cổ phần, điều lệ, nghị quyết và thỏa thuận cổ đông.

Cổ phần ưu đãi hoàn lại là gì?

Theo Luật Doanh nghiệp hiện hành, cổ phần ưu đãi hoàn lại là loại cổ phần được công ty hoàn lại vốn góp theo yêu cầu của người sở hữu hoặc theo các điều kiện ghi tại cổ phiếu và điều lệ công ty. Nói ngắn gọn, điểm hấp dẫn của loại cổ phần này là cơ chế “đường ra” cho người góp vốn: đến thời điểm hoặc điều kiện nhất định, họ có thể yêu cầu công ty hoàn lại vốn.

Loại cổ phần này khác cổ phần phổ thông ở trọng tâm lợi ích. Cổ phần phổ thông gắn với quyền biểu quyết, dự họp, đề cử, bầu cử và tham gia quyết định các vấn đề lớn. Cổ phần ưu đãi hoàn lại lại nghiêng về quyền tài chính và quyền thu hồi vốn theo điều kiện đã ghi nhận.

Vì vậy, nếu một nhà đầu tư vừa muốn có khả năng hoàn vốn, vừa muốn có quyền kiểm soát như cổ đông phổ thông, doanh nghiệp cần thiết kế giao dịch cẩn thận. Không nên dùng một nhãn “ưu đãi hoàn lại” để che tất cả mục tiêu đầu tư.

Cổ đông ưu đãi hoàn lại có được đề cử Ban kiểm soát không?

Thông thường là không. Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại không có quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát. Đây là điểm rất quan trọng vì nhiều người nhầm rằng cứ góp tiền vào công ty là đương nhiên có quyền cử người giám sát.

Quyền đề cử Ban kiểm soát gắn với cổ phần có quyền biểu quyết và tỷ lệ sở hữu theo điều lệ/pháp luật. Nếu nhà đầu tư chỉ sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại, họ không nên kỳ vọng có quyền đề cử chính thức như cổ đông phổ thông, trừ khi cổ phần đó được chuyển đổi hoặc nghị quyết làm thay đổi bất lợi quyền của nhóm cổ đông ưu đãi và luật cho họ quyền tham gia trong phạm vi tương ứng.

Điểm thực tế cần nói thẳng: nếu hợp đồng đầu tư ghi “nhà đầu tư có quyền cử người vào Ban kiểm soát” nhưng cổ phần phát hành lại là cổ phần ưu đãi hoàn lại không có quyền biểu quyết, sau này hồ sơ bầu cử có thể bị tranh chấp. Công ty nên chọn đúng công cụ pháp lý ngay từ đầu.

Hai trường hợp đặc biệt cần phân biệt

Trường hợp 1: Cổ phần ưu đãi hoàn lại được chuyển đổi thành cổ phần phổ thông. Khi đã chuyển đổi hợp lệ thành cổ phần phổ thông, nhà đầu tư không còn đứng ở vị trí cổ đông ưu đãi hoàn lại đối với phần cổ phần đã chuyển đổi. Khi đó, quyền biểu quyết, quyền dự họp và quyền đề cử sẽ được xem xét theo cổ phần phổ thông và tỷ lệ sở hữu tương ứng.

Trường hợp 2: Nghị quyết làm thay đổi bất lợi quyền và nghĩa vụ của cổ đông ưu đãi cùng loại. Khi Đại hội đồng cổ đông thông qua nội dung làm thay đổi bất lợi quyền và nghĩa vụ của cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi, nhóm cổ đông ưu đãi cùng loại có cơ chế chấp thuận riêng theo tỷ lệ luật định. Đây là quyền bảo vệ nhóm cổ đông ưu đãi trước việc công ty đơn phương làm xấu quyền của họ.

Hai trường hợp này không nên bị hiểu nhầm thành “cổ đông ưu đãi hoàn lại luôn được đi họp và đề cử Ban kiểm soát”. Quyền tham gia ở đây có phạm vi cụ thể, không thay thế quyền biểu quyết thường xuyên của cổ đông phổ thông.

Ban kiểm soát có phải công ty cổ phần nào cũng có không?

Không phải công ty cổ phần nào cũng vận hành theo mô hình có Ban kiểm soát. Một số công ty có thể tổ chức theo mô hình Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Giám đốc/Tổng giám đốc và Ban kiểm soát. Một số công ty lại dùng mô hình có Ủy ban kiểm toán trực thuộc Hội đồng quản trị nếu đáp ứng điều kiện tương ứng.

Vì vậy, trước khi hỏi “có được đề cử Ban kiểm soát không”, cần hỏi trước công ty có Ban kiểm soát hay không, điều lệ đang chọn mô hình quản trị nào, số lượng kiểm soát viên là bao nhiêu, tiêu chuẩn kiểm soát viên là gì và nhóm cổ đông nào có quyền đề cử.

Nếu điều lệ không có Ban kiểm soát mà chỉ có Ủy ban kiểm toán, quyền giám sát của nhà đầu tư phải được thiết kế theo một cơ chế khác. Ví dụ: quyền nhận báo cáo, quyền tham dự một số cuộc họp với tư cách quan sát, quyền yêu cầu giải trình giao dịch lớn hoặc quyền phủ quyết theo thỏa thuận cổ đông nếu được thiết kế hợp lệ.

Vì sao công ty thích phát hành cổ phần ưu đãi hoàn lại?

Từ phía công ty, cổ phần ưu đãi hoàn lại có một lợi ích rõ: huy động được tiền nhưng hạn chế việc nhà đầu tư can thiệp vào quyền biểu quyết và cơ cấu kiểm soát. Với công ty gia đình hoặc công ty sáng lập muốn giữ quyền quyết định, đây là công cụ đáng cân nhắc.

Nhưng lợi ích này chỉ an toàn nếu công ty nói rõ ngay từ đầu với nhà đầu tư: họ nhận lợi ích tài chính, quyền hoàn vốn và quyền thông tin nào; họ không nhận quyền biểu quyết, quyền đề cử và quyền kiểm soát nào. Nếu lúc gọi vốn nói mập mờ, sau này nhà đầu tư thấy mình “bỏ tiền mà không có tiếng nói”, tranh chấp sẽ rất dễ phát sinh.

Cũng cần kiểm tra nguồn tiền hoàn lại. Nếu đến hạn hoàn vốn mà công ty không đủ nguồn thanh toán, điều khoản đẹp trên giấy sẽ biến thành tranh chấp nợ, tranh chấp cổ đông hoặc yêu cầu mua lại cổ phần. Đây là lý do điều kiện hoàn lại phải gắn với dòng tiền, tình trạng tài chính và giới hạn pháp luật về bảo toàn vốn.

Nhà đầu tư cần nhìn gì trước khi nhận cổ phần ưu đãi hoàn lại?

Thứ nhất, điều kiện hoàn lại vốn. Hoàn lại theo yêu cầu bất kỳ lúc nào, theo thời hạn cố định, theo sự kiện chuyển đổi, theo lợi nhuận hay theo khả năng tài chính của công ty? Mỗi cách viết tạo ra rủi ro rất khác.

Thứ hai, quyền thông tin. Nếu không có quyền biểu quyết và không đề cử Ban kiểm soát, nhà đầu tư càng cần quyền nhận báo cáo tài chính, báo cáo dòng tiền, thông tin khoản vay, giao dịch với bên liên quan và kế hoạch phát hành thêm cổ phần.

Thứ ba, quyền chuyển nhượng. Cổ phần ưu đãi hoàn lại có thể bị hạn chế chuyển nhượng theo điều lệ hoặc điều kiện phát hành. Nếu nhà đầu tư không thể hoàn vốn và cũng khó chuyển nhượng, tính thanh khoản sẽ thấp hơn nhiều so với kỳ vọng.

Thứ tư, quyền khi công ty phát hành thêm cổ phần. Nếu công ty phát hành thêm cổ phần phổ thông hoặc cổ phần ưu đãi khác, lợi ích kinh tế của nhà đầu tư có thể bị ảnh hưởng. Cần ghi rõ quyền ưu tiên mua, quyền thông báo và trường hợp phải được chấp thuận.

Thứ năm, cơ chế xử lý khi công ty vi phạm. Nếu công ty không cung cấp thông tin, không hoàn lại vốn đúng điều kiện, chuyển tài sản cho bên liên quan hoặc phát hành cổ phần làm xấu quyền của nhà đầu tư, hợp đồng phải có chế tài rõ.

Nếu nhà đầu tư muốn giám sát thì làm thế nào?

Không nên cố nhét quyền đề cử Ban kiểm soát vào cổ phần ưu đãi hoàn lại nếu cấu trúc cổ phần không hỗ trợ quyền đó. Có nhiều cách sạch hơn.

Phương án 1: Nhà đầu tư nắm một phần cổ phần phổ thông. Nếu họ cần quyền biểu quyết và quyền đề cử, có thể chia giao dịch thành hai lớp: một phần cổ phần phổ thông để có quyền quản trị, một phần cổ phần ưu đãi hoàn lại để có quyền tài chính. Tỷ lệ phải được tính kỹ để không phá quyền kiểm soát của nhóm sáng lập.

Phương án 2: Quyền thông tin và quyền quan sát. Nhà đầu tư có thể có quyền nhận báo cáo, tham dự một số cuộc họp với tư cách quan sát, yêu cầu giải trình giao dịch lớn hoặc nhận thông tin trước khi công ty phát hành thêm cổ phần. Quyền này nên ghi trong thỏa thuận cổ đông hoặc thỏa thuận đầu tư.

Phương án 3: Điều khoản chuyển đổi. Cổ phần ưu đãi có thể được chuyển đổi thành cổ phần phổ thông nếu đạt điều kiện nhất định. Khi chuyển đổi, nhà đầu tư sẽ có quyền theo loại cổ phần mới. Điều kiện chuyển đổi phải rõ, tránh để một bên muốn chuyển còn bên kia không hợp tác.

Phương án 4: Cơ chế phê duyệt giao dịch lớn. Một số quyết định như vay nợ vượt ngưỡng, bán tài sản lớn, phát hành thêm cổ phần, giao dịch với bên liên quan hoặc thay đổi ngành nghề có thể cần sự chấp thuận theo thỏa thuận. Cần viết khéo để không trái điều lệ và không làm công ty tê liệt vận hành.

Nếu công ty vừa chuyển từ TNHH sang cổ phần để gọi vốn, nên đọc thêm bài chuyển công ty TNHH thành công ty cổ phần. Cấu trúc cổ phần nên được thiết kế ngay ở bước chuyển đổi, không đợi đến lúc nhà đầu tư yêu cầu mới sửa vội.

Những lỗi thường gặp khi phát hành cổ phần ưu đãi hoàn lại

Lỗi 1: Gọi là cổ phần ưu đãi hoàn lại nhưng điều lệ không có điều khoản tương ứng. Điều kiện phát hành, người được mua, quyền và nghĩa vụ phải có nền trong điều lệ hoặc nghị quyết hợp lệ. Nếu chỉ ghi trong hợp đồng riêng, khi xảy ra tranh chấp sẽ rất khó xử lý.

Lỗi 2: Hứa quyền đề cử Ban kiểm soát cho cổ đông không có quyền biểu quyết. Đây là lỗi trực diện của bài này. Muốn đề cử chính thức thì phải nhìn vào loại cổ phần và tỷ lệ cổ phần có quyền biểu quyết.

Lỗi 3: Không ghi rõ nguồn hoàn lại vốn. Công ty hứa hoàn lại vốn nhưng không tính dòng tiền, lợi nhuận, khoản nợ, nghĩa vụ thuế và giới hạn tài chính. Đến hạn trả, cả hai bên đều căng thẳng.

Lỗi 4: Không xử lý quyền khi phát hành thêm cổ phần. Nhà đầu tư ưu đãi có thể lo bị pha loãng lợi ích kinh tế. Công ty nên ghi trước quyền ưu tiên, quyền thông báo và điều kiện phát hành mới.

Lỗi 5: Không cập nhật sổ đăng ký cổ đông và chứng từ thanh toán. Cổ phần nào, số lượng bao nhiêu, điều kiện hoàn lại ra sao, tiền đã thanh toán thế nào, ai là người sở hữu hợp pháp – tất cả phải có hồ sơ. Có thể xem thêm bài góp vốn công ty cổ phần bằng tiền mặt để kiểm tra chứng từ góp vốn.

Checklist trước khi ký với nhà đầu tư

• Điều lệ công ty có loại cổ phần ưu đãi hoàn lại và quy định người được mua chưa?
• Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông/Hội đồng quản trị có đúng thẩm quyền phát hành không?
• Điều kiện hoàn lại vốn được viết đủ rõ chưa: thời điểm, sự kiện, thủ tục, nguồn tiền, hồ sơ yêu cầu?
• Nhà đầu tư có yêu cầu quyền đề cử, quyền biểu quyết hoặc quyền phủ quyết không?
• Nếu có yêu cầu giám sát, quyền đó được đặt ở cổ phần phổ thông, thỏa thuận cổ đông hay quyền thông tin?
• Quyền chuyển nhượng, quyền ưu tiên mua và quyền khi công ty phát hành thêm cổ phần đã rõ chưa?
• Sổ đăng ký cổ đông, chứng từ thanh toán và hồ sơ sở hữu đã chuẩn bị đúng chưa?
• Nếu công ty có Ban kiểm soát, điều lệ quy định tỷ lệ đề cử và tiêu chuẩn kiểm soát viên thế nào?

Câu hỏi thường gặp

Cổ đông ưu đãi hoàn lại có được dự họp Đại hội đồng cổ đông không?

Thông thường không có quyền dự họp và biểu quyết như cổ đông phổ thông. Họ chỉ tham gia trong những trường hợp luật cho phép, chẳng hạn khi nội dung nghị quyết làm thay đổi bất lợi quyền và nghĩa vụ của nhóm cổ đông ưu đãi cùng loại.

Cổ phần ưu đãi hoàn lại có được chuyển thành cổ phần phổ thông không?

Có thể, nếu việc chuyển đổi được thực hiện theo nghị quyết và điều kiện hợp lệ. Sau khi chuyển đổi, quyền của cổ đông được xác định theo loại cổ phần mới.

Công ty có nên dùng cổ phần ưu đãi hoàn lại để gọi vốn không?

Có thể, nếu mục tiêu là huy động vốn nhưng không mở rộng quyền biểu quyết. Tuy nhiên, phải nói rõ với nhà đầu tư về giới hạn quyền quản trị và phải thiết kế điều kiện hoàn lại vốn phù hợp dòng tiền của công ty.

Muốn nhà đầu tư có người theo dõi công ty thì bắt buộc đưa vào Ban kiểm soát không?

Không bắt buộc. Có thể thiết kế quyền nhận báo cáo, quyền quan sát, quyền yêu cầu giải trình hoặc quyền chấp thuận một số giao dịch lớn. Nhưng nếu muốn là thành viên Ban kiểm soát theo đúng nghĩa, phải đáp ứng điều kiện đề cử, bầu và tiêu chuẩn kiểm soát viên theo mô hình công ty.

LegalZone có thể hỗ trợ gì?

• Rà điều lệ công ty cổ phần và loại cổ phần dự kiến phát hành.
• Thiết kế quyền tài chính, quyền hoàn lại vốn, quyền thông tin và quyền giám sát cho nhà đầu tư.
• Soạn nghị quyết, thỏa thuận cổ đông, thỏa thuận đầu tư và hồ sơ cập nhật sổ cổ đông.
• Kiểm tra việc nhà đầu tư có thể đề cử Ban kiểm soát/Hội đồng quản trị hay chỉ có quyền thông tin.
• Rà quyền ký, giao dịch với bên liên quan và mô hình quản trị cùng bài Chủ tịch HĐQT kiêm Tổng giám đốc.

Nếu bạn đang ở giai đoạn thành lập công ty cổ phần, có thể xem thêm dịch vụ thành lập công ty trọn gói để thiết kế loại hình, điều lệ và cơ cấu cổ phần ngay từ đầu. Với doanh nghiệp đã hoạt động và chuẩn bị nhận vốn, nên rà pháp lý trước khi ký term sheet để tránh sửa điều lệ trong thế bị động.